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Simon Foreman n’a jamais été médiateur, mais il a eu l’expérience de la médiation en tant qu’avocat de l’une des parties, en particulier en droit commercial ou pour des litiges d’ordre industriel. Il propose dans cette courte analyse 7 clés pour comprendre ce qu’est une médiation en matière de résolution des conflits.
La médiation est un processus peu connu du grand public mais particulièrement riche d’enseignements, démontrant s’il en était besoin à quel point le métier d’avocat est un passionnant poste d’observation de la société. Il n’y a pas d’affaire, en effet, qui soit complètement dénuée d’une dimension humaine plus ou moins importante. Les gens viennent avec des problèmes, et ces problèmes supposent une solution à trouver. Ça se fait dans le temps. Ce qui est parfois frustrant mais contribue à la richesse du processus, c’est de voir les idées mûrir, les positions évoluer. C’est surtout sensible dans la médiation : à mesure que l’on avance, il est quelquefois fascinant de voir comment un client, persuadé d’une vérité un an auparavant, ne se rend pas compte qu’aujourd’hui il est en train de dire exactement le contraire... Du coup, ça ouvre une nouvelle porte sur l’évolution possible des conflits. Autant pour des raisons intellectuelles que pratiques et très opérationnelles, cela vaut donc la peine de s’arrêter un instant sur ce qu’est une médiation.
La médiation est un processus qui vise à rapprocher des positions entre deux parties qui s’opposent dans le cadre d’un procès, avant que le juge ne tranche. A voir s’il est possible de les mettre d’accord, de les concilier.
C’est plus ou moins institutionnalisé et plus ou moins encadré, et ça se pratique surtout au Civil. On en voit moins au Pénal, où l’exemple-type est celui des querelles entre voisins. Mais la démarche est toujours fortement encouragée, parce qu’elle allège la charge de travail des tribunaux et des juges. De plus, une solution qui n’est pas imposée par un juge extérieur mais qui vient des parties elles-mêmes est plus facilement acceptée et a plus de chances d’être adaptée au problème qui se pose.
Il arrive que les parties elles-mêmes prennent l’initiative d’une médiation : « Essayons de confier notre problème à un médiateur avant de saisir le juge ».
Ce peut aussi être l’avocat qui dit à son client : « On a peut-être intérêt à tenter une médiation », ou « Le procès, on ne l’aura pas avant six mois, il y a peut-être une fenêtre d’opportunité pour se mettre d’accord, tentons une médiation ».
Ce peut enfin être le juge qui dit aux parties : « Vous devriez essayer de vous mettre d’accord, je peux désigner un médiateur pour vous y aider ».
Participent bien sûr à la médiation les deux parties qui s’opposent, le plus souvent assistées de leurs avocats respectifs, et le médiateur qui, en raison de son obligatoire neutralité, ne peut être l’un de ces derniers.
Il y a toutes sortes de profils de médiateurs : un confrère avocat, un juge à la retraite, ou même un psychologue. Il y a même des médiateurs plus ou moins professionnels. Les plus performants suivent des formations assez pointues en termes de techniques d’animation de réunions, de désamorçage de conflits. Avec des principes du genre : « on commence par dresser tous les points de convergence en ignorant les points de divergence, et puis ceux-là on les aborde d’abord séparément, ensuite on voit dans quelle mesure on peut les aborder ensemble ou pas »...
Le déroulement d’une médiation suit tout un processus, une espèce de mise en scène dans un continuum où l’on tente de créer un climat propice au rapprochement des parties. On se fixe en général une période de temps resserrée. On s’enferme, et on ne se quitte plus pendant des journées entières : trois, quatre, cinq jours, tout le temps qu’il faut mais en se fixant une limite.
La règle du jeu, la règle d’or, c’est la confidentialité. On commence donc toujours par un engagement formel de confidentialité. L’idée est que pour rapprocher les parties, celles-ci doivent parler librement : ce que l’une peut dire, les pas qu’elle peut faire vers l’autre, les concessions qu’elle peut accepter, l’autre ne doit en aucun cas pouvoir les utiliser contre elle si la médiation échoue. C’est-à-dire que si, dans le cadre d’une médiation je suis amené à reconnaître que : « Oui, c’est vrai que telle chose j’aurais pu la faire autrement », « C’est vrai que votre argument, il me convainc à moitié », quand je dis ça, il ne faut pas que l’autre puisse l’utiliser devant le juge et lui dire : « Vous voyez, dans le cadre de la médiation qui a d’ailleurs échoué, il a reconnu que mon argument était pertinent ».
Le rôle du médiateur est a priori l’inverse de celui de l’avocat : il ne doit pas prendre parti.
Il est souvent sollicité parce qu’on lui reconnaît une compétence particulière dans le domaine spécifique de l’objet du litige, mais la dimension de neutralité par rapport aux parties en cause est primordiale.
Il est une sorte de passerelle entre deux discours opposés pour essayer d’amener chacun de ces deux discours à intégrer une portion du discours de l’autre. Il va chercher les points communs puis analyser les points de divergence pour voir dans quelle mesure ceux-ci peuvent être réduits.
Lors d’une médiation, l’avocat est dans son rôle traditionnel. Partie prenante, il est le porte-parole de son client, qu’il assiste pendant la phase de médiation comme il l’assistera ensuite, en cas d’échec, pendant la phase du procès. Mais il a une optique différente qui est, là, non pas de plaider son dossier, mais de présenter celui-ci sous son meilleur jour, d’en mettre en avant les points forts, d’en identifier les points faibles pour les travailler et comprendre en quoi ils sont faibles, bref d’aider son client à mettre de la distance entre lui et son propre discours en lui faisant comprendre le point de vue de l’adversaire... et le point de vue du médiateur. Il mettra du liant dans l’analyse et la formalisation du problème, sous l’angle factuel (industriel, familial) et sous l’angle juridique, sans aller trop loin cependant, pour que rien ne puisse se retourner contre son client. Bref, il éclaire et pointe sans langue de bois les forces et faiblesses du dossier de son client, mais aussi celles des arguments, et de l’adversaire, et du médiateur. Il est une aide à la décision.
Si la médiation est un succès et que l’on est parvenu à un accord, les deux parties appliqueront la décision qu’ils auront prise en commun, tout simplement, et il n’y aura pas de procès.
Si l’on n’est pas parvenu à un accord, on se sépare sur un constat d’impossibilité de rapprochement. C’est terminé, chacun reprend sa liberté. On efface tout et on va voir le juge, qui doit forger sa propre conviction et tenir la distance égale entre les deux parties. Mais le juge ne doit en aucun cas savoir ce que les parties ont pu se dire auparavant en médiation. Les concessions qui ont pu être faites dans une médiation, le juge ne doit pas les connaître :
"Tout ce qui a été dit n’a plus été dit".
1. La médiation, c’est quoi ?
2. A qui en revient l’initiative ?
3. Quels en sont les participants ?
4. Comment se déroule une médiation ?
5. Quel est le rôle du médiateur ?
6. Quel est le rôle de l’avocat ?
7. Et après ?
Pour en savoir plus :
- La page de Wikipédia sur la médiation
- Rapport de la Cour d’appel de Paris pour le développement de la médiation
Lire aussi sur le site :
- L’expertise civile
- Les juristes d’entreprise doivent-ils avoir le statut d’avocat ?
- Pourquoi le juge d’instruction doit disparaître
- « Six ans auprès d’un avocat aux conseils »
Les pages de :
- Simon Foreman
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